Oppassen bij doorstart

Oppassen bij doorstart

Het onderwerp ‘faillissement’ raakt een beetje uit de mode de laatste tijd. De crisis is over, ondernemers kijken weer optimistisch vooruit – en gelijk hebben ze!

Tegelijk gebeuren er in de praktijk van faillissementen dingen die een heel zwaar stempel zetten. Het is niet verkeerd om daar, ook in tijden van economische voorspoed, even aandacht voor te hebben. Ik bedoel het volgende.

Wij kennen sinds het begin van de tachtiger jaren het uitgangspunt dat, wie een onderneming overneemt, daar onvermijdelijk ook alle werknemers bijgeleverd krijgt. Dat staat duidelijk in de wet en even duidelijk staat er dat die regel niet geldt als die onderneming in staat van faillissement is verklaard. Even onthouden: 7:766 BW.

Deze regels vormen de aanleiding tot de praktijk van de ‘doorstart in faillissement’. Die praktijk houdt in dat de faillissementscurator alle personeelsleden ontslaat, de onderneming aan een gegadigde verkoopt en dat die gegadigde naar believen personeel uit het voormalig bestand een baan kan aanbieden. Het resultaat is: voortzetting van de onderneming in afgeslankte vorm, althans (in ieder geval) met een lichtere personele bezetting.

Dat kan omdat de werknemers in faillissement vrijwel rechteloos zijn. Heel zuur voor hen. En nog zuurder wordt het als zo’n faillissement is voorgekookt in wat wel de ‘pre-pack’ genoemd wordt. Dat is het faillissement waarin, voorafgaand, alvast een ‘beoogd curator’ aan tafel zit ter voorbereiding van de verkoop – die dan direct na de faillietverklaring plaatsvindt.

Het doel van die pre-pack is het creëren van snelheid. Zo gauw mogelijk na de uitspraak moet de verkoop aan de nieuwe ondernemer een feit zijn. Het belang daarvan is dat als het faillissement eenmaal is uitgesproken, de tijd in het nadeel van de onderneming werkt. Alle betrokkenen keren de failliete onderneming de rug toe: niemand wil meer leveren, debiteuren betalen niet meer, de waarde van de eigendommen keldert – allemaal argumenten om de periode van onzekerheid zo kort mogelijk te houden. Liefst – zoals de pre-pack mogelijk maakt – niet langer dan één dag.

De pre-pack is een betrekkelijk nieuw en wettelijk niet-geregeld verschijnsel. Men is verdeeld over de toelaatbaarheid ervan; opmerkelijk is bijvoorbeeld dat niet iedere rechtbank (zoals de rechtbank Overijssel) er aan meewerkt, terwijl andere rechtbanken (zoals rechtbank Rotterdam) een uitgewerkte beleidslijn voor de pre-pack heeft klaarliggen.

De vraag is ontstaan of in zo’n ‘gepre-packt’ faillissement de regel dat de overnemer de onderneming zonder personeel kan verkrijgen ook toepasselijk is.

Die vraag is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dat hof heeft er iets over te zeggen, nu we het hier in feite over ‘Brussels recht’ hebben: zowel de regel dat personeel bij overdracht van de onderneming ‘mee overgaat’, als de regel dat dit bij faillissement niet geldt, is gebaseerd op een richtlijn van de Europese Unie.

De vraag was naar voren gekomen in de zaak van de doorstart van het kinderopvangbedrijf Estro. Die zaak speelde in het jaar 2014. Er was een doorstart waarbij, voorafgaand aan het faillissement, een beoogd curator was aangewezen. Een pre-pack dus. Die aanwijzing had plaatsgevonden op 20 juni 2014. Na die dag werd de overdracht voorbereid van het merendeel van de door Estro beheerde kinderdagverblijven. Op 5 juli 2014 volgde faillissement. Op diezelfde dag tekende de curator een koopovereenkomst waarbij 250 van de 380 vestigingen werden overgedragen aan een gelieerde partij, Small Steps geheten. Small Steps bood 2.600 van de 3.800 ontslagen personeelsleden een nieuwe baan.

Staan die overige 1.200 personeelsleden dan in de kou? Nee, vond het Hof van Justitie. Volgens het hof is de richtlijn op deze situatie niet toepasselijk.

Waarom niet? Omdat, zo zegt het hof, ‘een dergelijke transactie’ niet de ‘liquidatie van de onderneming’, maar ‘het behoud van de onderneming’ beoogt. En daarom valt deze transactie niet onder de Europese regel, op grond waarvan in de Nederlandse wet artikel 7:766 is opgenomen.

Exit pre-pack. Dat is nogal wat, temeer omdat de Nederlandse wetgever ook nogal ‘in de weer’ is geweest om die pre-pack wettelijk te regelen. Een wetsontwerp was gevorderd tot de Eerste Kamer, maar staat nu in de ijskast.

Dat is tot daaraantoe, maar wat is nu de toekomst voor de ‘gewone doorstart’? Daarmee bedoel ik: de doorstart die niet onder het toeziend oog van een toekomstig curator is voorbereid. De doorstart dus die tot stand komt tijdens de hectiek van (de eerste weken van) een faillissement.

Die doorstart is immers sinds jaar en dag ‘staande praktijk’ en vervult een verdedigbaar doel. Namelijk: een tweede leven voor een op zichzelf levensvatbare onderneming.

Het antwoord is dat die praktijk riskant geworden is. Riskant voor de ondernemer! De uitspraak van het hof geeft geen duidelijke scheidslijn tussen een ‘pre-pack faillissement’ en een ‘gewoon faillissement’. Als ‘de transactie’ niet ‘de liquidatie van de onderneming’ beoogt, dan gaat de werknemersbescherming voor. Zo lijkt het nu te zijn.

Het is nodig dat het hof snel verder duidelijkheid geeft – in een zaak over een ‘gewone doorstart’. Zolang die verdere duidelijkheid er niet is, moet er oplettend en met veel verstand van zaken geopereerd worden.

Wordt vervolgd!

J.H. (Jaap) van der Meulen.

ADVOCATENKANTOOR ALDERSE BAAS

Wij zijn er om jou te helpen!

Door deze website te blijven gebruiken, gaat u akkoord met het gebruik van cookies. meer informatie

De cookie-instellingen op deze website zijn ingesteld op 'toestaan cookies "om u de beste surfervaring mogelijk. Als u doorgaat met deze website te gebruiken zonder het wijzigen van uw cookie-instellingen of u klikt op "Accepteren" hieronder dan bent u akkoord met deze instellingen.

Sluiten