Nieuws en Blogs
Vennootschap in nood, schending van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van een (nood)krediet
Naar het zich laat aanzien is de financiële crisis van 2008 inmiddels grotendeels achter de rug. Er wordt echter door financiële analisten gewaarschuwd dat we anno 2018 in de grootste zeepbel ooit leven die enkel nog niet uiteen is gespat door de interventie van de centrale banken en overheden.[i] Of er een nieuwe financiële crisis zal volgen en wat de omvang daarvan gaat zijn zullen we moeten afwachten, maar ondenkbaar is het zeker niet.
Tijdens de recente financiële crisis is er door in zwaar weer verkerende ondernemingen in veel gevallen een beroep gedaan op de kredietverstrekkende banken waarbij om een aanvullend krediet werd verzocht. Dit krediet – ook wel noodkrediet genoemd – was vaak een absolute noodzaak om de onderneming van de ondergang te behoeden.
Hoever mag een bank echter gaan bij het eisen van verregaande voorwaarden (aanvullende zekerheden) die worden verbonden aan het verstrekken van een dergelijk noodkrediet aan een in financiële moeilijkheden verkerende klant?
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 27 maart 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:2893)[ii] een zeer lezenswaardig arrest gewezen waarin het hof onder meer is ingegaan op de schending van de contractuele bancaire zorgplicht. Op dat onderdeel van het arrest ga ik nader in.
Casus
De zaak heeft betrekking op de financiering van Bouwbedrijf Midreth. Rabobank, zijnde de huisbankier van Midreth voor de bouw- en vastgoed activiteiten, was in de laatste fase voordat Midreth in 2011 failliet werd verklaard, bereid om een noodkrediet te verstrekken. De bank eiste echter wel, bovenop een al forse rente, de nodige aanvullende zekerheden in ruil voor de financiering. Voor het noodkrediet van € 7.500.000,- bedong de bank een fee voor zichzelf van € 2.000.000,-.
Nadat er vervolgens wederom liquiditeitsproblemen ontstonden, heeft de bank tezamen met andere financiers nog eens een aanvullend krediet verstrekt van € 20.000.000,-. Daarbij werd een, volgens het gerechtshof excessieve, fee van eveneens € 20.000.000,- bedongen, waarvan een kleine 30% ten goede kwam aan Rabobank. Verder werd er onder meer een verhoging van de borgtocht van de bestuurder in privé bedongen naar € 5.000.000,- (was € 1.000.000,-) en diende 60% van de aandelen te worden overgedragen voor € 1,- waardoor Rabobank de grootste aandeelhouder zou worden.
De aanvullende kredieten hebben Midreth echter niet mogen baten. Op 14 februari 2011 is het bouwbedrijf failliet verklaard en heeft Rabobank haar zekerheden uitgewonnen. De aandeelhouder en de bestuurder hebben Rabobank vervolgens aangesproken en onder meer gesteld dat de bank de contractuele bancaire zorgplicht heeft geschonden.
Bancaire zorgplicht
Een bank dient bij haar dienstverlening (ook) rekening te houden met de belangen van haar klant en heeft in dat kader de bancaire zorgplicht in acht te nemen. Het gerechtshof verwijst daarbij naar artikel 2 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV 2009) die bepalen dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en daarbij naar haar beste vermogen rekening dient te houden met de belangen van de cliënt. De vraag is wanneer de bank haar bancaire zorgplicht schendt.
Oordeel gerechtshof
Het gerechtshof komt ten aanzien van de bancaire zorgplicht tot het oordeel dat de door de bank bedongen fees, de verplichting om de aandelen voor € 1,– aan haar over te dragen en de verhoging van de privéborgtocht, hebben geleid tot onevenredig groot voordeel voor Rabobank. Daardoor heeft Rabobank in strijd gehandeld met haar contractuele bancaire zorgplicht. De door de bank bedongen fees waren zeer nadelig voor het bedrijf en haar aandeelhouders die volledig afhankelijk waren van Rabobank als zijnde de huisbankier met de daarbij behorende zekerheden, zodat zij in een dwangpositie verkeerden.
Het hof heeft Rabobank veroordeeld tot het vergoeden van de schade van de aandeelhouder en de bestuurder. De hoogte van die schade dient echter nader te worden vastgesteld in een zogeheten ‘schadestaatprocedure’. Het gerechtshof heeft daarbij aangegeven dat de schade van de bestuurder en de aandeelhouder niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding te betalen door Rabobank aan Midreth, dat bedrijf is immers gefailleerd, zodat de ontstane schade definitief ten laste van het vermogen van de aandeelhouder en de bestuurder is gekomen. De bank dient die schade volgens het gerechtshof te vergoeden.
Gevolgen kredietverstrekking
Het arrest van het gerechtshof maakt duidelijk dat het stellen van onredelijke eisen aan het verstrekken van (nood)kredieten ertoe kan leiden dat de bank de bancaire zorgplicht heeft geschonden. Vanwege de financiële noodtoestand waarin de ondernemers veelal verkeren op het moment dat zij akkoord gaan met de voorwaarden die door de bank worden gesteld aan het verstrekken van een noodkrediet, stemmen zij vaak toch in met de eisen van de bank.
Dat het gerechtshof in deze zaak heeft geoordeeld dat de bank schadeplichtig is, lijkt aan te geven dat er in ieder geval paal en perk worden gesteld aan het maken van misbruik van de positie waarin de noodlijdende onderneming verkeert op het moment waarop het noodkrediet moet worden verstrekt. Of de keerzijde van dit arrest is dat er door banken en andere kredietverstrekkers terughoudender zal worden omgegaan met het verstrekken van dergelijke noodkredieten, zal de (nabije?) toekomst moeten uitwijzen.
Meer informatie
Wilt u een juridisch advies over de voorwaarden die de bank heeft verbonden aan het verstrekken van een (nood)krediet of heeft u andere vragen op het gebied van financiering en zekerheden, dan kunt u vrijblijvend contact opnemen met ons kantoor.
[i] https://jdreport.com/2018-wordt-het-jaar-van-de-grootste-financiele-crisis-ooit
[ii] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2018:2893
Alderse Baas heeft inmiddels twee MfN-registermediators in huis
Jan Bijlholt heeft op 16 maart 2018 de opleiding tot MfN registermediator met succes afgerond.
Jan Bijlholt zal zich als mediator voornamelijk toeleggen op zakelijke geschillen, conflicten binnen vennootschappen en maatschappen en arbeidsgeschillen.
Naast Jan Bijlholt is Esther Jongsma al jaren actief als MfN registermediator. Esther is deskundig mediator voor familierechtelijke kwesties.
Alderse Baas Advocaten beschikt thans derhalve over twee zeer ervaren advocaten die tevens als registermediators actief zijn.
Lees meer over mediation op onze website.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan Bijlholt (jbijlholt@aldersebaas.nl) of met Esther Jongsma (ejongsma@aldersebaas.nl).
Verboden cameratoezicht op uw bedrijf?
Recentelijk is in het nieuws gekomen dat in een aantal kleedkamers van sauna’s verborgen camera’s hebben gehangen welke opnames hebben gemaakt van zich daar bevindende personen. Dit heeft terecht tot veel opschudding geleid. Hoe zit het eigenlijk met de camera’s op de werkvloer?
Spaanse zaak die invloed heeft op Nederlands recht
Op 9 januari 2018 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een uitspraak gedaan over verborgen camera’s op de werkplek. Het betreft een Spaanse zaak waarbij een supermarkteigenaar constateerde dat er gedurende een langere periode een kasverschil optrad van enkele tienduizenden euro’s.
De werkgever heeft na deze ontdekking zichtbare en onzichtbare camera’s opgehangen. De zichtbare camera’s werden gericht op de in- en uitgang van de supermarkt. De verborgen camera’s werden gericht op de kassa’s.
De werkgever heeft de werknemers geïnformeerd over de zichtbare camera’s maar heeft geen mededeling gedaan van de onzichtbare camera’s.
Na het bekijken van de beelden bleek dat met de onzichtbare camera’s opnames waren gemaakt waaruit naar voren kwam dat werknemers en klanten gezamenlijk verantwoordelijk waren voor het verduisteren van gelden. Hierop ontsloeg de werkgever de betreffende werknemers. In de door de werkgever gevoerde ontslagprocedures werden de beelden van de onzichtbare camera’s gebruikt. Over dit onderwerp zijn de werknemers naar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens gestapt.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelt dat Spanje de regels van artikel 8 EVRM niet goed heeft toegepast. Hierdoor kon de Spaanse rechter het videomateriaal wel gebruiken in de procedure terwijl dit conform artikel 8 EVRM feitelijk niet mogelijk was. Om die reden is Spanje veroordeelt om aan de werknemers € 4.000,– schadevergoeding te betalen en een vergoeding voor de proceskosten.
Hoe zit het dan in Nederland?
Ook Nederlandse rechters gaan vaak akkoord met ontbindingsverzoeken welke zijn gebaseerd op verborgen camerabeelden. In Nederland dient een werkgever rekening te houden met een aantal vereisten, wil de inzet van verborgen camera’s niet onrechtmatig of zelfs strafbaar zijn. Ook op de werkplek dient een zekere mate van privacy gerespecteerd te worden. Om hiervoor zorg te dragen, dient de inzet van een verborgen camera te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Met andere woorden: de inzet van de verborgen camera moet evenredig zijn aan het op te sporen wangedrag en de inzet moet strikt noodzakelijk zijn om dit wangedrag op te kunnen sporen. Tevens dient de inbreuk op het recht van privacy zoveel mogelijk te worden voorkomen.
Indien daarover enige discussie ontstaat, zal het aan de werkgever zijn om de rechtvaardiging daarvan aan te tonen. Indien komt vast te staan dat niet is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit kan de rechter oordelen dat het gaat om onrechtmatig verkregen bewijs waarna de rechter het bewijs buiten beschouwing zal laten.
AVG
Vanaf 25 mei 2018 wordt de Wet bescherming persoonsgegevens vervangen door de Algemene Verordening Gegevensbescherming. Ten gevolge van deze wijziging zullen privégegevens van onder andere werknemers op een correcte wijze verzameld en vastgelegd moeten worden.
Met betrekking tot het cameratoezicht zal de lijn steeds strakker worden getrokken. Is het nodig verborgen camera’s op te hangen of is de methode ook met een ander minder verstrekkend middel te bereiken? De plek van het ophangen van de camera’s zal belangrijk zijn. Daarbij moet gedacht worden aan geen camera’s in kleedruimtes, douchegelegenheden of toiletten en dergelijke. De volledige uitwerking van de AVG op het cameratoezicht op de werkvloer is nog niet volledig uitgekristalliseerd maar het is verstandig om u goed te verdiepen in de mogelijk- en onmogelijkheden van het verborgen cameratoezicht voordat u eraan begint. De boetes die in het kader van de AVG kunnen worden uitgedeeld, zijn erg hoog!
Mocht u een concrete situatie willen bespreken, dan kunt u altijd even contact met ons opnemen.
Volg ook onze pagina op linked in: https://nl.linkedin.com/company/alderse-baas
Gevoelige gegevens
Op dinsdag 11 april 1944 werd bij een precisiebombardement van de Engelse luchtmacht het gebouw ‘Kleykamp’ in Den Haag in puin gelegd. Dat gebeurde op verzoek van het Nederlands verzet en in overleg met de Nederlandse regering in Londen. Doel van het bombardement was de vernietiging van de verzameling ‘ontvangstbewijzen-persoonsbewijs’ welke daar (centraal voor de gehele Nederlandse bevolking) werd bijgehouden door de ‘Rijksinspectie van de Bevolkingsregisters’.
Die ‘ontvangstbewijzen-persoonsbewijs’ waren voor de Duitse bezetter het belangrijkste middel om de bevolking onder controle te houden. Wie een vals persoonsbewijs had (en er waren veel mensen die heel goede redenen hadden voor het bezit van een vals persoonsbewijs) waarvan geen ‘ontvangstbewijs-persoonsbewijs’ bij Rijksinspectie in het gebouw ‘Kleykamp’ aanwezig was, zat bij een aanhouding onmiddellijk klem.
Als gevolg van de luchtaanval ging 2/5 deel van de collectie ‘ontvangstbewijzen-persoonsbewijs’ in rook op. En bovendien, vrijwel alle door de Joodse Nederlanders ingeleverde aanmeldformulieren – maar daarvan had de bezetter elders een kopie.
Het gevolg was dat de positie van onderduikers en illegale werkers enorm werd verbeterd of, beter gezegd: een stuk minder benard werd. In die zin kwam, kun je zeggen, de aanval eigenlijk 2,5 jaar te laat.
Een navrant detail: het bombardement werd bewust op een werkdag, tijdens werktijd, uitgevoerd. Dan immers, zo werd geredeneerd, zouden de meeste kaartenbakken ‘in behandeling zijn’ en open liggen.
Als gevolg van de keuze van dit tijdstip kwamen 59 in het gebouw aanwezige ambtenaren om het leven. Verscheidenen van hen waren betrokken bij het verzet – zij voorzagen de valse persoonsbewijzen van valse ontvangstbewijzen-persoonsbewijs (bron: De Jong, ‘Het Koninkrijk’, deel 7, pagina 769 e.v.).
***
Gegevensbescherming
Gegevens over personen zijn onschatbaar. In tijden van oorlog wordt er met bloed voor betaald.
Die gegevens moeten dus beschermd worden. Maar hoe? En vooral: tegen wie?
Er is met die bescherming in onze moderne westerse wereld (meer precies: in de Europese landen) iets merkwaardigs aan de hand. Aan de ene kant is er strenge privacywetgeving, aan de andere kant verzamelt de overheid zo’n beetje alles wat maar geweten kan worden over haar burgers.
AVG
Op 25 mei 2018 wordt ingevoerd de ‘Algemene Verordening Gegevensbescherming’ (AVG). Deze verordening is ‘Europees recht’ – hij wordt gegeven door de Europese Commissie en is rechtstreeks gericht aan ieder in de Europese lidstaten – de Nederlandse wetgever komt er niet aan te pas.
Deze AVG regelt tot op bijna griezelig detailniveau de plichten van iedere organisatie, waaronder overheidsinstellingen, die gegevens over personen beheert en bewerkt. De ‘betrokkene’, dat is de persoon wiens gegevens bewerkt worden, heeft vele rechten, waaronder het ‘recht op vergetelheid’. Dat ‘recht op vergetelheid’ houdt in dat de gegevensbewerker alle gegevens moet wissen als ze zonder verder doel bij die bewerker aanwezig zijn.
Tegelijk geldt dat de uitvoering van wettelijke taken het bezit van persoonsgegevens rechtvaardigt. Het ‘recht op vergetelheid’ heeft tegenover de overheid dus slechts een heel betrekkelijke waarde.
Gelijktijdig vindt dezer dagen het ‘raadgevend’ referendum plaats over de Sleepwet – een wet waarmee de overheid vergaand bij ons, haar burgers, naar binnen kan kijken. Verdedigers van die Sleepwet hanteren het buitengewoon slechte argument dat ‘goedwillenden niets te verbergen hebben’. Tegenover een goedwillende overheid misschien niet, maar voor de voorbeelden van kwaadwillende overheden hoef je niet ver in de geschiedenis te zoeken. En voor wat betreft de huidige tijd: Syrië is slechts op een dagreis afstand.
Onze overheid, nemen we aan, is goedwillend en beseft het belang van bescherming van persoonsgegevens. Tegelijk gaat ze buitengewoon ver in het zelf verzamelen en bewerken van gegevens over personen. Bij haar zal het, nemen we maar aan, in goede handen zijn – maar ik houd mijn hart vast wanneer het tij keert en een kwaadwillende overheid haar plaats inneemt. De digitale techniek heeft duizelingwekkende mogelijkheden aangeboord en niemand mag de illusie hebben dat die mogelijkheden ongebruikt blijven. Een precisiebombardement volstaat niet meer…
Zie ook: https://anderetijden.nl/aflevering/299/Kleykamp
Mr. J.H. (Jaap) van der Meulen
Volg ook onze pagina op linked in: https://nl.linkedin.com/company/alderse-baas
Alderse Baas Advocaten heeft per 1 februari jl. het team versterkt met Egbert Douma
Alderse Baas Advocaten viert dit jaar haar 40-jarig bestaan en weet zich vanaf 1 februari 2018 versterkt met Egbert Douma als nieuwe advocaat.
Egbert is in 2008 afgestudeerd aan de Rijksuniversiteit Groningen en is sindsdien werkzaam als advocaat. De afgelopen 10 jaar heeft hij gewerkt voor een groot advocatenkantoor in Midden-Nederland.
Het advocatenteam van Alderse Baas Advocaten bestaat met de komst van Egbert weer uit 9 advocaten.
Egbert is een bevlogen advocaat met ruime ervaring in de advies- en procesadvocaat met de nadruk op vastgoed, faillissementsrecht en ondernemingsrecht. Hij is naast zijn werkzaamheden als advocaat de afgelopen jaren ook veelvuldig aangesteld als curator in Midden-Nederland.
Egbert is lid van de Vereniging voor Bouwrecht-Advocaten (VBR-A) en heeft de Postacademische Leerging Insolventierecht aan de Rijksuniversiteit Groningen gevolgd.
Met de komst van Egbert verstevigt Alderse Baas Advocaten haar positie in de regio. Met recht kan gezegd worden dat u als ondernemer, particulier of instantie de beste advocaat voor uw zaak bij ons kunt vinden.
Egbert is een echte voetballiefhebber en is een Fries in hart en nieren. Daarnaast is Egbert maatschappelijk betrokken en is hij secretaris bij de Ronde Tafel te Lemmer.
U wordt van harte uitgenodigd om een kennismakingsgesprek met Egbert te hebben. U kunt daartoe contact opnemen met ons kantoor.
T. 0513-415655 of info@aldersebaas.nl
Volg ook onze pagina op linked in: https://nl.linkedin.com/company/alderse-baas
Wordt u bij het uitvoeren van werkzaamheden wel eens geholpen door vrijwilligers?
Indien u weleens gebruik maakt van vrijwilligers bij het uitvoeren van bedrijfs- of ondernemingsactiviteiten, dient u zich er bewust van te zijn dat u verantwoordelijk bent voor de veiligheid van deze vrijwilligers. Dit volgt uit een arrest dat de Hoge Raad onlangs wees.
In de wet is opgenomen dat een werkgever verplicht is dusdanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Met andere woorden: u moet er redelijkerwijs alles aan gedaan hebben om te voorkomen dat een medewerker een bedrijfsongeval overkomt.
Alhoewel in dit wetsartikel wordt gesproken over werknemer en werkgever, heeft de Hoge Raad nu bepaald dat het artikel ook van toepassing is op een persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht indien deze persoon afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht ten aanzien van zijn veiligheid. Onder deze bepaling zouden dus ook vrijwilligers kunnen vallen. Of dit het geval is, zal aan de hand van omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zal zijn:
- de feitelijke verhouding tussen de vrijwilliger en de aard van de verrichte werkzaamheden.
Bijvoorbeeld: indien de vrijwilliger wordt gevraagd op het dak te klimmen om dakpannen recht te leggen dan zal ‘de werkgever’ eerder aansprakelijk zijn dan wanneer de vrijwilliger wordt gevraagd een brief op de brievenbus te doen waarbij hij schade oploopt omdat hij struikelt over een loslopende hond bij de brievenbus;
- de mate waarin ‘de werkgever’ (al dan niet door middel van hulppersonen) invloed heeft op de werkomstandigheden van de vrijwilliger en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.
Bijvoorbeeld: als de vrijwilliger iets ophaalt voor ‘de werkgever’ op een bouwplaats van een derde en de vrijwilliger wordt aangereden door een kraan, dan heeft ‘de werkgever’ geen invloed gehad op de werkomstandigheden op die bouwplaats en zal hij in beginsel niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het letsel van de vrijwilliger. Dit zou anders liggen indien het een bouwplaats van ‘de werkgever’ zelf zou betreffen.
Indien u vrijwilligers werkzaamheden laat uitvoeren, vergewis u er dan van dat u voldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven om eventuele veiligheidsrisico’s te ondervangen. Het heeft de voorkeur om vrijwilligers qua voorzorgsmaatregelen gelijk te stellen met de ‘gewone’ medewerkers.
N.N. (Nathalie) Boonstra.
Wettelijke indexering kinder- en partneralimentatie per januari 2018
Ook komend jaar dienen alimentatiegerechtigden en alimentatieplichtigen weer rekening te houden met de wettelijke indexering van zowel de kinder-als partneralimentatie.
Per 1 januari 2018 bedraagt het indexeringspercentage 1,5%. Dit betekent dat alle alimentatiebedragen moeten worden verhoogd met 1,5%, tenzij u bij overeenkomst de indexering heeft uitgesloten of in een rechterlijke uitspraak de rechter heeft bepaald dat de indexering is uitgesloten.
De alimentatie moet voor de eerste van iedere maand betaald worden, zodat u in december 2017 bij de betalingen voor januari 2018 al rekening moet houden met het indexeringspercentage. Op deze manier voorkomt u dat er achterstanden ontstaan.
Beperkte gemeenschap van goederen
Per 1 januari 2018 treedt de Wet invoering beperkte gemeenschap van goederen in werking. In een aantal eerdere blogs is over de gevolgen van de wet al het nodige gezegd. Deze blogs kunt u terug vinden op deze website.
Wetsvoorstel herziening partneralimentatie
Regelmatig krijg ik vragen van cliënten over partneralimentatie. Een van de vragen die veel wordt gesteld is wanneer de wet de termijn voor het betalen van partneralimentatie verkort.
In 2015 is een wetsvoorstel ingediend voor de herziening van de partneralimentatie. Het voorstel heeft een tijd stilgelegen. Op 14 maart 2017 is een nota van wijziging ingediend bij de Tweede Kamer. In het wetsvoorstel is de grondslag voor de partneralimentatie niet gewijzigd
Een aantal voorgestelde wijzigingen op een rij.
In het wetsvoorstel wordt de duur van de partneralimentatie gewijzigd. Nu is de duur van de partneralimenatie nog 12 jaar, maar in het voorstel is zou de partneralimentatie van rechtswege eindigen na het verstrijken van een termijn die gelijk is aan de helft van de duur van het huwelijk met een maximum van vijf jaren.
Indien het huwelijk echter langer duurt dan vijftien jaren en op het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding de leeftijd van de echtgenoot die recht heeft op partneralimentatie, ten
hoogste tien jaren lager is dan de pensioengerechtigde leeftijd dan eindigt de verplichting tot partneralimentatie niet eerder dan op het tijdstip, waarop die echtgenoot de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.
Ook wordt rekening gehouden in het voorstel met kinderen. De verplichting tot betaling van partneralimentatie zal ook niet eerder eindigen dan op het tijdstip waarop de kinderen van de echtgenoten de leeftijd van twaalf jaren hebben bereikt.
Maar ook met de ouderen is verder rekening gehouden, want ook eindigt in het voorstel de verplichting tot betaling van partneralimentatie van rechtswege op het tijdstip waarop de alimentatieplichtige echtgenoot de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.
Een veel voorkomende situatie is dat de alimentatiegerechtigde een nieuwe partner krijgt. In sommige gevallen gaat de alimentatiegerechtigde samenwonen en vervalt de partneralimentatie. In veel gevallen gaat de alimentatiegerechtigde niet samenwonen, omdat deze niet wil dat de partneralimentatie vervalt. Ook zijn er hierdoor veel discussies of er sprake is van een samenwoning als ware gehuwd.
In convenanten wordt door echtgenoten ook wel opgenomen dat bij samenwoning van de alimentatiegerechtigde met een nieuwe partner, niet gelijk definief de partneralimentatie zal vervallen. Er wordt een soort proefperiode opgenomen. Mocht de samenwoning namelijk binnen een bepaalde (overeengekomen) termijn eindigen, dan herleeft de verplichting tot betaling van de partneralimentatie.
In het wetsvoorstel is opgenomen dat de verplichting tot partneralimentatie zal herleven, als de alimentatiegerechtigde voor de aanvang van de samenwoning met een nieuwe partner, de alimentatieplichtige schriftelijk in kennis stelt van het voornemen om te gaan samenwonen met een nieuwe partner en tegelijk mededeeld wanneer de samenwoning zal beginnen, en de samenwoning binnen een periode van zes maanden eindigt.
Wellicht dat de alimentatiegerechtigde eerder de stap durft te nemen om met een nieuwe partner te gaan samenwonen.
Verder is voorgesteld om de berekening van de partneralimentatie te gaan vereenvoudigen.
Zoals gezegd is dit nog een wetsvoorstel. Of het wetsvoorstel zal worden aangenomen of dat er nog meer wijzigingen komen, is onduidelijk. Voor nu zullen we dan ook de huidige wettelijke regels moeten blijven toepassen!
Oppassen bij doorstart
Het onderwerp ‘faillissement’ raakt een beetje uit de mode de laatste tijd. De crisis is over, ondernemers kijken weer optimistisch vooruit – en gelijk hebben ze!
Tegelijk gebeuren er in de praktijk van faillissementen dingen die een heel zwaar stempel zetten. Het is niet verkeerd om daar, ook in tijden van economische voorspoed, even aandacht voor te hebben. Ik bedoel het volgende.
Wij kennen sinds het begin van de tachtiger jaren het uitgangspunt dat, wie een onderneming overneemt, daar onvermijdelijk ook alle werknemers bijgeleverd krijgt. Dat staat duidelijk in de wet en even duidelijk staat er dat die regel niet geldt als die onderneming in staat van faillissement is verklaard. Even onthouden: 7:766 BW.
Deze regels vormen de aanleiding tot de praktijk van de ‘doorstart in faillissement’. Die praktijk houdt in dat de faillissementscurator alle personeelsleden ontslaat, de onderneming aan een gegadigde verkoopt en dat die gegadigde naar believen personeel uit het voormalig bestand een baan kan aanbieden. Het resultaat is: voortzetting van de onderneming in afgeslankte vorm, althans (in ieder geval) met een lichtere personele bezetting.
Dat kan omdat de werknemers in faillissement vrijwel rechteloos zijn. Heel zuur voor hen. En nog zuurder wordt het als zo’n faillissement is voorgekookt in wat wel de ‘pre-pack’ genoemd wordt. Dat is het faillissement waarin, voorafgaand, alvast een ‘beoogd curator’ aan tafel zit ter voorbereiding van de verkoop – die dan direct na de faillietverklaring plaatsvindt.
Het doel van die pre-pack is het creëren van snelheid. Zo gauw mogelijk na de uitspraak moet de verkoop aan de nieuwe ondernemer een feit zijn. Het belang daarvan is dat als het faillissement eenmaal is uitgesproken, de tijd in het nadeel van de onderneming werkt. Alle betrokkenen keren de failliete onderneming de rug toe: niemand wil meer leveren, debiteuren betalen niet meer, de waarde van de eigendommen keldert – allemaal argumenten om de periode van onzekerheid zo kort mogelijk te houden. Liefst – zoals de pre-pack mogelijk maakt – niet langer dan één dag.
De pre-pack is een betrekkelijk nieuw en wettelijk niet-geregeld verschijnsel. Men is verdeeld over de toelaatbaarheid ervan; opmerkelijk is bijvoorbeeld dat niet iedere rechtbank (zoals de rechtbank Overijssel) er aan meewerkt, terwijl andere rechtbanken (zoals rechtbank Rotterdam) een uitgewerkte beleidslijn voor de pre-pack heeft klaarliggen.
De vraag is ontstaan of in zo’n ‘gepre-packt’ faillissement de regel dat de overnemer de onderneming zonder personeel kan verkrijgen ook toepasselijk is.
Die vraag is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dat hof heeft er iets over te zeggen, nu we het hier in feite over ‘Brussels recht’ hebben: zowel de regel dat personeel bij overdracht van de onderneming ‘mee overgaat’, als de regel dat dit bij faillissement niet geldt, is gebaseerd op een richtlijn van de Europese Unie.
De vraag was naar voren gekomen in de zaak van de doorstart van het kinderopvangbedrijf Estro. Die zaak speelde in het jaar 2014. Er was een doorstart waarbij, voorafgaand aan het faillissement, een beoogd curator was aangewezen. Een pre-pack dus. Die aanwijzing had plaatsgevonden op 20 juni 2014. Na die dag werd de overdracht voorbereid van het merendeel van de door Estro beheerde kinderdagverblijven. Op 5 juli 2014 volgde faillissement. Op diezelfde dag tekende de curator een koopovereenkomst waarbij 250 van de 380 vestigingen werden overgedragen aan een gelieerde partij, Small Steps geheten. Small Steps bood 2.600 van de 3.800 ontslagen personeelsleden een nieuwe baan.
Staan die overige 1.200 personeelsleden dan in de kou? Nee, vond het Hof van Justitie. Volgens het hof is de richtlijn op deze situatie niet toepasselijk.
Waarom niet? Omdat, zo zegt het hof, ‘een dergelijke transactie’ niet de ‘liquidatie van de onderneming’, maar ‘het behoud van de onderneming’ beoogt. En daarom valt deze transactie niet onder de Europese regel, op grond waarvan in de Nederlandse wet artikel 7:766 is opgenomen.
Exit pre-pack. Dat is nogal wat, temeer omdat de Nederlandse wetgever ook nogal ‘in de weer’ is geweest om die pre-pack wettelijk te regelen. Een wetsontwerp was gevorderd tot de Eerste Kamer, maar staat nu in de ijskast.
Dat is tot daaraantoe, maar wat is nu de toekomst voor de ‘gewone doorstart’? Daarmee bedoel ik: de doorstart die niet onder het toeziend oog van een toekomstig curator is voorbereid. De doorstart dus die tot stand komt tijdens de hectiek van (de eerste weken van) een faillissement.
Die doorstart is immers sinds jaar en dag ‘staande praktijk’ en vervult een verdedigbaar doel. Namelijk: een tweede leven voor een op zichzelf levensvatbare onderneming.
Het antwoord is dat die praktijk riskant geworden is. Riskant voor de ondernemer! De uitspraak van het hof geeft geen duidelijke scheidslijn tussen een ‘pre-pack faillissement’ en een ‘gewoon faillissement’. Als ‘de transactie’ niet ‘de liquidatie van de onderneming’ beoogt, dan gaat de werknemersbescherming voor. Zo lijkt het nu te zijn.
Het is nodig dat het hof snel verder duidelijkheid geeft – in een zaak over een ‘gewone doorstart’. Zolang die verdere duidelijkheid er niet is, moet er oplettend en met veel verstand van zaken geopereerd worden.
Wordt vervolgd!
Het verijdelen van een executoriale verkoop
Van executoriale verkoop naar splitsing in appartementsrechten
De economische crisis is grotendeels voorbij en dat resulteert in een vermindering van het aantal faillissementen. Toch komt het nu ook nog voor dat ondernemers de eindjes financieel niet meer aan elkaar kunnen knopen.
Onlangs hebben heeft Alderse Baas Advocaten het voortouw genomen bij het verijdelen van een executoriale verkoop. Met medewerking van verscheidene partijen kon een voorgenomen executoriale verkoop omgebogen worden naar splitsing van het bedrijfspand in appartementsrechten.
Door het bedrijfspand te splitsen in appartementsrechten kon de cliëntondernemer zijn onderneming voortzetten en werden de openstaande rekeningen voldaan uit de opbrengst van de verkochte appartementen.
Executoriale verkoop
In de onderhavige zaak werd Alderse Baas Advocaten benaderd door een ondernemer die een executoriale verkoop van zijn bedrijfspand boven het hoofd hing. De achterstallige hypotheekrente was in de loop van de tijd dusdanig hoog opgelopen, dat de bank besloten had gebruik te maken van haar recht van hypotheek en het besluit had genomen over te gaan tot executoriale verkoop van het bedrijfspand.
Bij een voorgenomen executoriale verkoop wordt allereerst onderzocht of de bank wel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Een executoriale verkoop levert doorgaans een zeer beperkte opbrengst op. Van de bank mag dan ook uiterste zorgvuldigheid worden vereist. Naast het juridisch onderzoek wordt ook onderzocht of een alternatieve oplossing bereikt kan worden.
Het idee ontstond het bedrijfspand te splitsen in appartementsrechten. Splitsing van het bedrijfspand in appartementsrechten maakte het mogelijk de appartementen te verkopen en van de opbrengst de openstaande schulden te voldoen.
Een (technisch) tekenaar droeg zorg voor de splitsingstekening. Door een notaris werd vervolgens een splitsingsakte opgesteld. Na de nodige aanpassingen werd de splitsingsakte gepasseerd en werden de appartementen verkocht.
Splitsing in appartementsrechten, goed alternatief?
In beginsel kwam de cliënt/ondernemer bij Alderse Baas Advocaten met de vraag of er juridische argumenten bestonden de executoriale verkoop te verhinderen. In deze casus bleek het- naast het leggen van juridische druk- mogelijk een alternatieve oplossing te bereiken.
Van een advocaat mag verwacht worden dat verder gekeken wordt dan het (door de cliënt) voorgehouden vraagstuk. Cliënt/ondernemer heeft nu geen openstaande schulden meer, is nog de eigenaar van één van de appartementsrechten en de hypothecaire geldlening is volledig afbetaald.
De uiteindelijke oplossing is tot stand gekomen in goed overleg met de bank.
Aanbeveling
Heeft u problemen met uw bank, schakel dan tijdig een van onze gespecialiseerde advocaten in. Een tijdig overleg kan veel problemen voorkomen.
De nieuwe beperkte gemeenschap van goederen
Het heeft enige tijd geduurd, maar per 1 januari 2018 is het zover! Met ingang van 1 januari 2018 zal de beperkte gemeenschap van goederen van toepassing zijn. De nieuwe wet is van toepassing op huwelijken gesloten vanaf 1 januari 2018, waarbij partijen niet voorafgaand aan het huwelijk huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt.
Hieronder volgen twee blogs welke Esther Jongsma onlangs schreef over de beperkte gemeenschap van goederen.
Blog de nieuwe beperkte gemeenschap van goederen mei 2016
In Nederland worden jaarlijks circa 65.000 huwelijken gesloten. Het overgrote deel van de mensen trouwt in algehele gemeenschap van goederen. Een klein gedeelte van de mensen gaat voorafgaand aan het huwelijk naar de notaris voor het opstellen van huwelijkse voorwaarden.
Als je als aanstaande echtgenoten niets regelt voor het huwelijk, dan trouwt u automatisch in algehele gemeenschap van goederen. Hierdoor worden de bezittingen en schulden van de echtgenoten op het moment van het sluiten van het huwelijk en verkregen na huwelijk gemeenschappelijk. Uitgezonderd zijn goederen waarvan bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat zij buiten een gemeenschap van goederen blijven.
Als u niet in gemeenschap van goederen wilt trouwen moet u naar de notaris voor het maken van huwelijkse voorwaarden.
De afgelopen jaren is er veel discussie geweest over de wettelijke algehele gemeenschap van goederen. Op 14 juli 2014 is er een initiatiefwetsvoorstel ingediend voor de invoering van een beperkte gemeenschap van goederen.
Op 18 april 2016 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. De Eerste Kamer zal zich nu over het wetsvoorstel moeten buigen. De verwachting is dat ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel zal aannemen. De beperkte gemeenschap van goederen zou dan vanaf 1 januari 2017 in de wet worden opgenomen.
De beperkte gemeenschap van goederen zal van toepassing zijn op huwelijken gesloten na 1 januari 2017. Op een algehele gemeenschap van goederen die is ontstaan voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet, blijft de huidige wetgeving van toepassing.
Tot de beperkte gemeenschap van goederen behoren dan alle goederen die voor het sluiten van het huwelijk al aan de echtgenoten gezamenlijk in eigendom toebehoorden en alle goederen van de echtgenoten, door ieder van hen afzonderlijk of door hen tezamen vanaf de aanvang van de gemeenschap verkregen zijn. Uitgezonderd van de beperkte gemeenschap zijn nog steeds goederen verkregen krachtens erfopvolging of gift. Privé goederen van echtgenoten die er al voor het huwelijk waren, blijven ook na het huwelijk privé.
Ook schulden die voor het ontstaan van de beperkte gemeenschap gemeenschappelijk zijn en schulden betreffende goederen die voor aanvang van de gemeenschap aan echtgenoten gezamenlijk toebehoorden en alle tijdens het bestaan van de gemeenschap ontstane schulden behoren tot de gemeenschap. Privé schulden voor het huwelijk ontstaan, blijven privé schulden.
Door de beperkte gemeenschap van goederen kunnen er drie vermogens zijn tijdens het huwelijk; een gemeenschappelijk vermogen en privé vermogens van de beide echtgenoten.
Bij een echtscheiding zal vervolgens goed moeten worden gekeken naar de verschillende vermogens om tot een goede afwikkeling te komen. Nu de verwachting is dat de beperkte gemeenschap van goederen per 1 januari 2017 in werking treedt, zullen we voor de afwikkeling van de beperkte gemeenschap van goederen in het kader van een echtscheiding de eerste scheidingen van in 2017 gesloten huwelijken moeten afwachten.
Vervolg blog de nieuwe beperkte gemeenschap van goederen
Sinds mijn blog van 12 mei 2016 heb ik gemerkt dat de aankomende wet betreffende de beperkte gemeenschap van goederen leeft mij de veel mensen die op het punt staan om in het huwelijksbootje te stappen. Mensen willen informatie over de financiële gevolgen van hun aanstaande huwelijk.
Op dit moment is de wet beperkte gemeenschap van goederen nog niet in werking getreden. De wet moet nog worden behandeld door de Eerste Kamer. De behandeling in de Eerste Kamer staat gepland voor 7 maart 2017.
Als de wet wordt aangenomen, dan is het afwachten wanneer de wet in werking zal treden. Uiteraard zal ik hier in een blog aandacht aanbesteden.
Zolang de wet beperkte gemeenschap van goederen nog niet in werking is getreden, is de huidige wettelijke regeling, inhoudende een algehele gemeenschap van goederen, van toepassing. Dit betekent dat als u vóór het sluiten van het huwelijk geen huwelijkse voorwaarden maakt, u op het moment van het sluiten van het huwelijk in algehele gemeenschap van goederen bent getrouwd.
Als u niet in algehele gemeenschap van goederen wenst te trouwen, dan dient u vóór het sluiten van het huwelijk bij de notaris huwelijkse voorwaarden op te laten stellen. In de huwelijkse voorwaarden kunt u regelen welke afspraken er van toepassing zijn betreffende uw vermogen. De notaris kan u over de inhoud van de huwelijkse voorwaarden nader informeren.
Mocht u verder vragen hebben ten aanzien van het Personen- en familierecht, dan kunt u uiteraard altijd even contact met mij of mijn collega, mevrouw mr. C. Niens opnemen.