VII. Whoa (Wet homologatie onderhands akkoord): het stemmen

Voor de eisen aan de inhoud van het akkoord: zie mijn blog VI.

Nu de stemprocedure.

De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige (voor deze: zie blog IV) legt het akkoord voor aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Zij hebben een termijn van ten minste acht dagen, voorafgaand aan de stemming, om het akkoord te bestuderen.

Stemgerechtigd zijn schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd.

De stemming over het akkoord vindt plaats per klasse van aandeelhouders of schuldeisers. De wet laat toe een fysieke of een digitale vergadering of een louter schriftelijke vergadering.

Instemmen

2/3 van het bedrag van de vorderingen ‘voor’.

Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd als een groep schuldeisers instemt, die samen ten minste 2/3 vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen van schuldeisers die binnen de betreffende klasse hun stem hebben uitgebracht.

Instemmen aandeelhouders

Een klasse van aandeelhouders heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep aandeelhouders die samen ten minste 2/3 vertegenwoordigen van het geplaatst kapitaal behorend tot de aandeelhouders die binnen die klasse een stem hebben uitgebracht.

Als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een schriftelijk verzoek indienen bij de rechtbank het akkoord te homologeren (homologeren wil zeggen: ‘goedkeuren en bindend verklaren’).

Dat betekent dat één klasse die instemt de doorslag kan geven ook als alle andere klassen niet instemmen zijn al die klassen toch gebonden.

Toetsing door de rechtbank

Wat toetst de rechtbank en welke rechten hebben stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders?

Tot de dag van de zitting, waarbij het verzoek homologatie door de rechtbank wordt behandeld, kunnen stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders bij de rechtbank een verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek.

Wat toetst de rechter?

 De eerste vraag is: heeft de rechtbank rechtsmacht? Hierop zal ik in een latere blog ingaan.

Nu gaat het om de inhoudelijke vragen.

De rechtbank kan de homologatie alleen afwijzen op nauwkeurig in de wet omschreven redenen. En moet afwijzen als die redenen zich voordoen. Let wel: bij de toetsing van de vraag óf die redenen zich ook feitelijk voordoen, heeft de rechtbank weer wél beoordelingsmarge.

De eerste inhoudelijke toets die de rechter aanlegt is of er feitelijk sprake is van ‘de toestand’, dat wil zeggen: of het inderdaad zo is dat ‘redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen doorgaan’.

Hoewel geen zinnig redenerende ondernemer een Whoa-procedure zal volgen als het niet nodig is, is deze toets toch zinvol voor het ‘keren’ van oneigenlijk gebruik. De Whoa kan immers wel een effectief middel zijn om ‘legaal van de schuldeisers verlost te raken’, ook als de schuldenaar die schulden feitelijk wel zou kunnen voldoen.

Dan zijn er een aantal procedurele afwijzingsgronden:

• als het akkoord niet minstens acht dagen aan alle schuldeisers en aandeelhouders is voorgelegd;
• als niet alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders onverwijld schriftelijk door de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige op de hoogte zijn gesteld van de datum en -plaats van de homologatiezitting;
• als het akkoord niet alle wettelijk voorgeschreven informatie bevat (zie mijn blog VI);
• als de klassenindeling niet voldoet aan wettelijke eisen;
• als de stemming niet voldoet aan wettelijke eisen;
• als de schuldeiser of aandeelhouder voor een onjuist bedrag is toegelaten.

 

En vervolgens weer een paar inhoudelijke gronden:

• als de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd;
• als de schuldenaar voor de uitvoering van het akkoord een nieuwe financiering wil aangaan en de belangen van de schuldeisers hierdoor wezenlijk worden geschaad;
• als het om een ‘sluipakkoord’ gaat (door bedrog of door begunstiging van bepaalde schuldeisers/aandeelhouders met behulp van oneerlijke middelen is tot stand gekomen);
• restcategorie: als er andere redenen zijn zich tegen de homologatie te verzetten.

En ten slotte nog een procedurele toets:

• als het loon en de kosten van door de rechtbank aangewezen functionarissen (herstructureringsdeskundige, observator of deskundige) niet zijn gestort of daarvoor geen zekerheid is gesteld.

Als het akkoord, getoetst aan al deze maatstaven, wordt goedgekeurd, dan is het akkoord bindend voor alle schuldeisers en alle aandeelhouders. De akkoordbeslissing is voor tenuitvoerlegging vatbaar, behalve ten laste van schuldeisers wiens vordering door de schuldenaar bij de procedure is betwist.

Hoger beroep is niet mogelijk. De Whoa-procedure is met het besluit van de rechtbank tot homologatie afgesloten.

Voor aanvullende beschouwingen over andere interessante onderwerpen, zie de volgende blogs:

• positie MKB-ondernemer (blog VIII);
• positie observator (blog IX);
• positie betwiste schuldeisers (blog X).

Mr. J.H. (Jaap) van der Meulen